7 puntos clave en cláusulas de no captación (non-solicitation)

Tu empresa contrata a una consultora tecnológica. El proyecto sale bien. Seis meses después, tu jefe de operaciones renuncia y aparece trabajando para esa misma consultora, atendiendo a tu competencia. También ocurre al revés. El cliente queda tan conforme con el equipo del proveedor que decide contratarlo directamente y ahorrarse el fee.

Para eso existen las cláusulas de no captación o non-solicitation. Prohíben a una parte reclutar empleados, contratistas o clientes de la otra durante el contrato y por un período posterior. Son frecuentes en servicios profesionales, tecnología y distribución, y casi siempre se firman sin discusión.

Ese es el problema. Una cláusula de no captación mal calibrada resulta inservible cuando la necesitas o, peor, te expone a un riesgo de libre competencia que pocos gerentes tienen en el radar. Estos son los siete puntos que conviene revisar antes de firmar una.

1. No captación no es no competencia

La cláusula de no competencia prohíbe desarrollar una actividad en un mercado. La de no captación es más quirúrgica. Solo impide una conducta activa de reclutamiento o desvío. Tu contraparte puede seguir compitiendo contigo; lo que no puede hacer es llevarse a tu gente o a tus clientes usando el acceso que el contrato le dio.

Esa diferencia importa por la Constitución. El art. 19 N° 16 protege la libertad de trabajo y la libre contratación, de modo que una prohibición amplia de trabajar tiene un flanco de impugnación evidente. La no captación bien redactada no le prohíbe nada al trabajador, que sigue libre de postular donde quiera. Obliga a la empresa a no salir a buscarlo. Por eso es bastante más defendible, siempre que se mantenga dentro de ese perímetro.

2. Exige una justificación real

Entre privados rige la fuerza obligatoria del contrato (art. 1545 del Código Civil), pero una restricción sin justificación es la primera candidata a caerse en un litigio y a entorpecer la negociación. La cláusula se justifica cuando el servicio es altamente personalizado, cuando el proveedor invirtió en formar al equipo o cuando el contrato da acceso directo a personal y clientes clave de la otra parte. En servicios genéricos de alta rotación, donde el costo de reemplazo es bajo, la recomendación es resistirla o acotarla al mínimo.

3. Acota el alcance a personas identificables

La versión de plantilla prohíbe contratar a "cualquier empleado, ejecutivo o asesor" de la contraparte y de sus filiales. Es desproporcionada e inviable de administrar. Si tu área de selección publica un aviso y contrata a alguien que resultó ser analista de la contraparte en otra ciudad, ya incumpliste sin saberlo.

Limita la prohibición a los empleados que participaron en el proyecto o que tuvieron contacto directo con tu equipo. Define además si cubre contratistas independientes (razonable cuando trabajan en forma casi exclusiva para el proveedor) y si alcanza a clientes, un terreno donde la cláusula empieza a parecerse a una no competencia y merece el doble de cuidado.

4. Pacta las excepciones estándar

Sin carve-outs, situaciones inocentes se convierten en incumplimientos.

• Avisos públicos: contratación derivada de ofertas generales de empleo, sin reclutamiento dirigido a una persona específica.
• Postulaciones espontáneas: el candidato llegó por su cuenta, sin inducción de la parte contratante.
• Exempleados: personas desvinculadas de la contraparte hace más de un período definido, por ejemplo 6 meses.
• Reorganizaciones: fusiones o adquisiciones en que el personal se traspasa por efecto de la operación.

5. Un plazo razonable, no el más largo que puedas conseguir

No existe un plazo legal general para estas cláusulas. Como referencia contractual suelen evaluarse períodos de 6 a 12 meses, pero su razonabilidad debe justificarse según el interés protegido, el alcance subjetivo y los efectos concretos de la restricción. Plazos de 18 o 24 meses son agresivos. Aumentan la probabilidad de que la restricción se estime desproporcionada frente al art. 19 N° 16 de la Constitución y, en la práctica, nadie los monitorea tanto tiempo. Un plazo corto que se cumple vale más que uno largo que se litiga.

6. La cláusula penal es el mecanismo de cobro

Probar el perjuicio de una captación es difícil. ¿Cuánto vale perder al jefe de proyecto que el proveedor formó durante dos años? Por eso la herramienta correcta es la cláusula penal, la avaluación anticipada de perjuicios que regula el art. 1535 del Código Civil. Evita el peritaje del daño y convierte el incumplimiento en una cifra exigible.

La pena debe vincularse a una base objetiva y proporcionada al perjuicio previsible, como los costos acreditables de búsqueda, selección, incorporación y reemplazo. No corresponde equiparar automáticamente esos costos a una remuneración anual completa. Ojo con inflarla. El art. 1544 del Código Civil permite rebajar la cláusula penal enorme, así que una pena desanclada de todo parámetro real puede terminar moderada por el tribunal. Si prefieres reservarte la prueba del daño efectivo, el art. 1556 permite reclamar daño emergente y lucro cesante por las reglas generales; pacta expresamente que la pena no excluye esa vía cuando el perjuicio la supera.

7. El límite duro es la libre competencia

Una cosa es la cláusula accesoria en un contrato de servicios entre proveedor y cliente. Otra muy distinta es el pacto entre dos empresas que compiten por el mismo talento para no contratarse mutuamente a los trabajadores. El artículo 3 del DL 211 prohíbe los acuerdos y prácticas que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. La Fiscalía Nacional Económica identifica expresamente los pactos entre empleadores para no contratar trabajadores de otras empresas, conocidos como acuerdos no-poach, como conductas que pueden constituir colusión o propiciarla.

Las multas del art. 26 del DL 211 llegan hasta el 30 % de las ventas asociadas a la infracción, el doble del beneficio económico obtenido o 60.000 UTA. Si tu contraparte es un competidor directo, la cláusula de no captación recíproca debe rediseñarse con revisión especializada o eliminarse.

En el frente opuesto hay una herramienta poco usada. La Ley 20.169 sobre competencia desleal califica como acto ilícito toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con un competidor (art. 4 letra f). Si un tercero capta a tu gente induciéndola a violar compromisos vigentes, existe una vía de acción incluso sin cláusula.

Checklist antes de firmar

8. Cómo acompaña CUBILLOS LAMA

Como Outside General Counsel revisamos y negociamos estas cláusulas dentro del flujo normal de contratos de nuestros clientes, cuidando que protejan lo que de verdad importa sin crear riesgos regulatorios. Tu departamento legal, sin el costo de uno propio. Si tienes contratos de servicios con cláusulas de no captación vigentes o en negociación, agenda una reunión de diagnóstico.

Este contenido es informativo y no constituye asesoría legal para un caso específico.