El valor del term sheet en una negociación

La escena se repite en cualquier operación mediana. Dos empresas alinean el negocio en tres reuniones, hay entusiasmo, y alguien pide al abogado "el contrato". El primer borrador llega con cuarenta páginas, la contraparte lo devuelve tachado y la negociación se entierra en cláusulas que nadie discutió en términos comerciales. El cierre, que parecía cosa de semanas, toma meses.

El term sheet u hoja de términos existe para evitar exactamente eso. Es un documento breve que resume las condiciones esenciales de la operación, precio, estructura, plazos y responsabilidades, antes de invertir tiempo y fees en el contrato definitivo. En compraventas de empresas y rondas de inversión es estándar. En contratos comerciales complejos, como distribución o suministro de largo plazo, se usa menos de lo que debiera.

La herramienta tiene un reverso. Bajo derecho chileno, un term sheet mal redactado puede obligar mucho más de lo que las partes creen.

1. Para qué sirve

• Foco en lo esencial. Obliga a cerrar precio, estructura y condiciones antes de discutir el boilerplate, las cláusulas estándar que rellenan un contrato.
• Equilibrio negociador. La discusión parte de un documento conjunto y no de la plantilla de la parte con más poder.
• Detección temprana de deal breakers. Los puntos que matan la operación aparecen en la página dos del term sheet, no después de tres rondas de borradores.
• Cierre más rápido. Aprobado el term sheet, el contrato definitivo se redacta como ejecución de lo ya acordado.

2. El riesgo chileno, el contrato que no quería serlo

En Chile numerosos contratos son consensuales y se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, en los términos del art. 1443 del Código Civil. En operaciones mercantiles, la formación del consentimiento se analiza conforme a los arts. 97 y siguientes del Código de Comercio, sin perjuicio de las reglas civiles y especiales aplicables a la operación. Ninguna de esas normas exige que el documento se llame contrato.

Si el term sheet identifica a las partes, el objeto y el precio, y ambas comienzan a ejecutarlo, la contraparte tiene material para sostener que el contrato definitivo ya existe. La etiqueta "term sheet" no protege por sí sola. Lo que protege es la cláusula de naturaleza, redactada en forma expresa. Quedan fuera de este riesgo las operaciones sujetas a solemnidades legales, donde sin la formalidad no hay contrato.

3. Qué pactar como vinculante

En la práctica el term sheet es un documento híbrido. La descripción del negocio no obliga, pero un grupo de cláusulas se declara expresamente obligatorio.

• Exclusividad o no-shop: compromiso de no negociar con terceros durante un plazo definido. Sin sanción expresa, es una exclusividad decorativa.
• Confidencialidad: protege la información intercambiada en el due diligence, la revisión previa del negocio o de la empresa objetivo.
• Gastos: quién asume asesores y estudios si la operación no cierra.
• Ley aplicable y jurisdicción: del propio term sheet, no solo del contrato futuro.
• Vigencia: plazo máximo para firmar el contrato definitivo, tras el cual las partes recuperan su libertad.

4. Retirarse también tiene reglas

Un term sheet no vinculante no es un salvoconducto para negociar de mala fe. La responsabilidad precontractual se construye a partir de los principios de buena fe y de las reglas generales de los arts. 2314 y 2329 del Código Civil, con apoyo doctrinal en el art. 1546. El retiro de una negociación puede generar responsabilidad cuando constituye una conducta culpable o contraria a la buena fe, causa un daño cierto y existe relación causal. La sola frustración de la expectativa de cierre no basta.

Es una situación gris del derecho chileno, y precisamente por eso conviene administrarla en el propio documento. Pactar vigencia, causales de salida y regla de gastos convierte una discusión abierta sobre responsabilidad en una liquidación simple.

5. Cómo redactarlo para mantener el control

Cinco decisiones de redacción marcan la diferencia.

1. Cláusula de naturaleza expresa. El texto de referencia es este.

"Este term sheet es una manifestación de intención no vinculante y no genera obligación de celebrar el contrato definitivo. Se exceptúan las cláusulas de Confidencialidad, Exclusividad, Gastos, Ley Aplicable y Jurisdicción, que las partes reconocen como obligatorias y exigibles."

1. Condiciones explícitas. Due diligence satisfactorio, aprobaciones internas y autorizaciones regulatorias cuando aplican.
2. Precio con mecanismo, no solo cifra. Fórmula de ajuste, tratamiento de deuda y caja, y earn-out si lo hay, es decir, la parte del precio que se paga después contra resultados.
3. Vigencia con fecha de caducidad. Un term sheet eterno es una exclusividad eterna para la parte que menos apuro tiene.
4. Nada de ejecución anticipada. Si las partes van a empezar a cumplir antes del contrato definitivo, hay que documentar bajo qué régimen lo hacen. La ejecución de hecho es el argumento favorito de quien luego alega que el contrato ya existía.

6. Señales de alerta antes de firmar uno

• El documento impone obligaciones inmediatas y no dice si es vinculante o no.
• La exclusividad no tiene plazo o no tiene sanción.
• No hay regla de gastos para el escenario en que la operación no cierra.
• La contraparte propone "firmar algo simple ahora y arreglar el detalle después".
• El term sheet guarda silencio sobre ley aplicable y jurisdicción.

7. Cómo acompaña CUBILLOS LAMA

Estructuramos term sheets para compraventas, inversiones y contratos complejos, y acompañamos la negociación hasta el contrato definitivo bajo nuestro modelo de Outside General Counsel. Si estás por firmar una hoja de términos o te acaban de enviar una, agenda una reunión de diagnóstico antes de comprometerte.

Este contenido es informativo y no constituye asesoría legal para un caso específico.