NDA: cuándo sirve, cuándo no, y qué debe decir el tuyo

Estás a punto de mostrarle tu modelo de costos a un potencial distribuidor. O de abrirle tus métricas a un inversionista que todavía no firma nada. Alguien del equipo propone "mandemos el NDA de siempre", un formato descargado hace tres años que nadie ha vuelto a leer.

El NDA (acuerdo de confidencialidad, por su sigla en inglés) es el contrato que más se firma y menos se revisa en los negocios. La mayoría de las empresas chilenas lo trata como un trámite. El problema aparece dos años después, cuando la contraparte usa esa información para competir y el documento firmado no define qué era confidencial, no tiene cláusula penal y venció sin que nadie lo notara.

Un buen NDA no es largo ni caro. Es preciso. Esta guía explica qué protege realmente un acuerdo de confidencialidad bajo derecho chileno, cuándo no basta y qué debe decir el tuyo.

1. Qué protege realmente un NDA en Chile

El NDA es un contrato, y en Chile todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (art. 1545 del Código Civil). Si la contraparte divulga o usa la información en contra de lo pactado, incurre en responsabilidad contractual y debe indemnizar el daño emergente y el lucro cesante (art. 1556 del Código Civil). Hasta ahí la teoría.

La capa menos conocida es la protección de secretos comerciales de la Ley 19.039, de Propiedad Industrial, modificada en 2021 por la Ley 21.355. Su art. 86 protege como secreto comercial la información que cumple tres requisitos copulativos. Debe ser secreta, tener valor comercial por ser secreta y haber sido objeto de medidas razonables para mantenerla en reserva. El art. 87 sanciona su adquisición ilegítima y su divulgación o explotación sin autorización, incluso cuando el acceso fue legítimo pero existía un deber de reserva. Aquí el NDA puede cumplir una doble función. Además de establecer obligaciones contractuales, constituye una de las medidas razonables que ayudan a mantener la información en reserva. Su existencia no basta por sí sola. Debe complementarse con controles de acceso, clasificación de información y otras medidas técnicas y organizacionales coherentes con el carácter secreto de los antecedentes.

Por último, si la contraparte usa la información para desviar clientela de manera contraria a la buena fe, puede configurarse un acto de competencia desleal bajo la Ley 20.169, que abre acciones de cesación e indemnización de perjuicios (arts. 3 y 5 de esa ley).

Regla práctica. El NDA no crea valor por sí solo. Convierte información que ya manejas en reserva en un activo jurídicamente defendible. Si tu empresa no controla quién accede a qué, el contrato llega tarde.

2. Cuándo un NDA no basta

• Información pública o trivial: si el dato circula en el mercado o cualquiera puede deducirlo, ningún contrato lo vuelve secreto. El NDA protege lo que efectivamente se maneja en reserva.
• Empleados: la confidencialidad con tu equipo se gestiona en el contrato de trabajo y sus anexos, con obligaciones que sobrevivan al término de la relación laboral. Hacer firmar un NDA comercial genérico a un trabajador es un parche.
• Desarrollo independiente: todo NDA serio excluye la información que la contraparte desarrolla por su cuenta o recibe legítimamente de terceros. Si tu ventaja es replicable sin usar tus datos, el NDA no la blinda.
• Sin cláusula penal, cobrar es cuesta arriba: probar en juicio el monto exacto del perjuicio causado por una filtración es difícil. Un NDA sin avaluación anticipada de perjuicios suele terminar en juicios largos y recuperos bajos.
• El contrato no reemplaza el control operativo: data rooms con acceso restringido, documentos marcados como confidenciales y un registro de qué se entregó a quién pesan tanto como la firma.

3. Anatomía de un buen NDA. Las 6 cláusulas que importan

1. Definición de la información confidencial. Ni tan amplia que sea papel mojado ("toda información intercambiada") ni tan estrecha que deje fuera lo que importa. La técnica correcta combina categorías concretas (información financiera, listados de clientes, código fuente, fórmulas, planes comerciales) con una regla de marcado para los documentos que se entregan.

2. Finalidad de uso. La contraparte solo puede usar la información para el propósito declarado, sea evaluar el negocio, ejecutar el proyecto o preparar la propuesta. Sin esta cláusula, el NDA prohíbe divulgar, pero no aprovechar internamente lo aprendido.

3. Excepciones. Las cuatro excepciones estándar son la información pública, la conocida previamente, la recibida legítimamente de terceros y la desarrollada en forma independiente. Agrega la divulgación exigida por ley o por autoridad, con aviso previo al dueño de la información cuando sea posible.

4. Plazo y supervivencia. Un NDA que muere junto con la negociación no protege nada. El plazo debe calibrarse según la naturaleza y vida útil de la información. Como referencia contractual pueden pactarse períodos de 3 a 5 años desde el término y, respecto de información que reúna los requisitos legales de un secreto comercial, obligaciones que subsistan mientras conserve esa calidad.

5. Devolución o destrucción. Al terminar la relación, la contraparte debe devolver o destruir la información y certificarlo por escrito, con una excepción acotada para respaldos automáticos y archivos que la regulación le exija conservar.

6. Cláusula penal. La herramienta práctica de enforcement. La cláusula penal (arts. 1535 y siguientes del Código Civil) fija de antemano cuánto paga quien incumple. Su ventaja procesal es enorme, porque el art. 1542 permite exigir la pena sin probar que la infracción causó perjuicio. Pacta en forma expresa el derecho a cobrar la pena junto con la indemnización de los perjuicios adicionales, ya que sin esa mención solo puede pedirse una de las dos (art. 1543). Y dimensiona bien el monto, pues el juez puede rebajar las penas enormes (art. 1544).

4. ¿NDA unilateral o bilateral?

Depende de quién entrega información. Si solo tú abres tus números (una auditoría de un potencial comprador, un pitch a un fondo de inversión), corresponde un NDA unilateral y puedes exigir términos duros. Si ambas partes compartirán información (un joint venture, una integración tecnológica), corresponde un NDA bilateral con obligaciones simétricas.

La trampa habitual es la contraparte que envía un NDA "bilateral" con excepciones tan anchas que en la práctica solo protege su propia información. Léelo desde esa sospecha.

5. Checklist. ¿Tu NDA te protege?

Si tu formato falla en tres o más puntos, no lo firmes sin revisión legal. Y si la información que vas a entregar es el corazón de tu negocio, pide una revisión aunque el formato se vea bien.

6. Cómo acompaña CUBILLOS LAMA

Como Outside General Counsel, CUBILLOS LAMA redacta y negocia los NDA de sus clientes dentro de un servicio legal continuo, con formatos calibrados por industria y una matriz clara de qué ceder y qué no según cada contraparte. Ese es el sentido del modelo OGC. Tu departamento legal, sin el costo de uno propio. Si vas a compartir información sensible en una negociación, agenda una reunión de diagnóstico y revisamos tu formato antes de que lo firmes.

Este contenido es informativo y no constituye asesoría legal para un caso específico.